1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。

　　12天后的3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。次日下午，全国人大正式通过刑法修订案

　　《瞭望东方周刊》记者张海林  |北京报道

　　刑法学者高铭暄没有意料到，1997年《刑法》第360条第二款会成为现在网络上遭“千夫所指”的“恶法”。被曝出的相关案件，使社会舆论对嫖宿幼女罪的批判高温不退。

　　5月27日，网友“奸商陶瓷”在新浪微博上说，浙江永康发生大规模嫖宿女学生事件，涉及多名人大代表和企业家。此后一天，5月28日，河南永城市委副秘书长、市委办公室副主任李新功涉嫌强奸十余名女学生一案出现新进展的消息再次引发关注。

　　从贵州习水案、陕西略阳案到近两年见诸报端的“买处”事件，“嫖宿幼女罪”这一罪名屡次被推上风口浪尖。这一罪名究竟是如何进入刑法法典的？

　　历经33稿

　　“嫖宿幼女罪不是1997年才有的，之前就提到过，但此前按奸淫幼女罪处理，后来立法中考虑两者还是有区别，这才单独列出来。”高铭暄对《瞭望东方周刊》说。

　　从1954年10月至1979年7月，高铭暄被借调到全国人大常委会办公厅法律室工作，其间除了工作停顿时间，他自始至终参加了起草拟定《中华人民共和国刑法》，之后又参与了1997年刑法典修订。

　　早在1953年2月20日，最高法曾发出《关于严惩强奸幼女罪犯的指示》，《指示》中提及几个恶性案例，“如天津强奸幼女罪犯赵汉城先后强奸8岁至14岁幼女10人，上海强奸幼女罪犯刘承福先后污辱蹂躏5岁至13岁女学生74人(以上各犯已分别由各地人民法院判处死刑)”。

　　对于《指示》颁布的原因，文件中提到，“有不少人民法院对于保护妇女儿童健康的政策认识不足，有的甚至受着浓厚的旧法观点支配或影响，发生过轻纵的偏向。”如西安强奸幼女罪犯邓吉祥，以铁锹锄头威胁、强奸9岁至14岁幼女3人，并企图强奸幼女十数人，未能达到目的，西安市人民法院以“诱奸”幼女罪判其徒刑3年6个月。

　　最高法院认为必须认真检查纠正此类做法。根据《指示》精神，1954~1955年，福建全省惩处奸淫幼女罪犯467人。

　　1954年9月21日最高法发布《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处刑意见》，并在1957年4月30日发布的《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中针对如何界定“幼女”和“奸淫”幼女与“猥亵”幼女应如何区别等问题给出具体意见。

　　高铭暄记得，1954年10月全国人大常委会办公厅法律室开始刑法的起草工作，到1957年6月28日已草拟出第22稿，“强奸妇女、轮奸妇女和奸淫幼女是分成三条来写的，法定刑起点比较高(最低刑为5年~7年有期徒刑)，且每条都规定有死刑。”

　　该草案因随后发生的各种政治运动而未公布，直到1963年10月9日拟出第33稿，在该稿中将强奸妇女等3条“合并为一条，并对加重情节和法定刑作了一些调整”。

　　“33稿的这一条，就是《刑法》第139条的基础。”高铭暄说。1979年《刑法》中，第139条第二款规定：奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　对此，高铭暄在其著作《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》一书中介绍，“奸淫幼女是一种特殊恶劣形式的强奸罪。对幼女必须给以特殊保护。因此只要与不满14岁的幼女发生性行为，不论采用什么手段，也不论幼女‘同意’与否，都应以强奸论处，并且从重处罚。”

　　“嫖宿幼女罪”罪名出现

　　1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，在《刑法》第139条第二款的基础上进一步细化奸淫幼女罪的认定问题。

　　而“嫖宿幼女”首次出现是在1986年9月5日第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中，第三十条提到“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定，以强奸罪论处”。

　　之后，1991年9月4日第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中再次提及，内容完全一致，均将嫖宿幼女与一般的嫖娼行为分离开，规定“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。

　　“在刑法修订研拟中，立法工作机关曾将上述规定直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及其以后的一些稿本中。”高铭暄说，到了1996年12月中旬的修订草案，立法机关对此款规定的立法用语仅做了微调，“即将之前依照强奸罪的规定处罚的表述修改为依照强奸罪‘定罪处罚’。”

　　1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍按强奸定罪。12天后的3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。次日下午，全国人大正式通过刑法修订案。

　　那条后来引发轩然大波的罪名，是第360条第二款：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。该罪设在“妨害社会管理秩序罪”一类，强奸罪设在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一类，

　　“这中间，立法者考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为，与强奸罪中的受害者相比，是有一定区别的，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当。”高铭暄说，“对于十二天前后的转变不用细究，没有付诸表决之前，一些关键问题，小范围也会研究，立法制定过程中，觉得不妥当又改过来，在实际操作中是常有的。”

　　区分“强奸”和“嫖宿”

　　“嫖宿幼女罪并非凭空造出的。”高铭暄说，“当时社会上有这种现象，一名幼女，性成熟比较早，其他人不易辨别，她自己隐瞒年龄，这种情况对方和她发生关系，一定要按强奸罪来定的话，那就意味着没任何区别了，但实际上这和强奸还是有区别的。”

　　中国政法大学教授何兵也曾对媒体公开说过，1997年之前，在实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”，在法律制定者看来有不妥之处。各地司法机关也有些拿不准，为此曾请示到最高法院。

　　北京大学法学院教授陈兴良主编的《罪名指南》一书中介绍，1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将嫖宿幼女按强奸罪处罚的规定固然体现出了立法机关打击嫖宿幼女行为、保护儿童身心健康的决定，“但是，从立法技术上讲是不太科学的，因为嫖娼毕竟不同于强奸”。

　　《罪名指南》书中提及，在1997年刑法修改讨论中，有学者提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪的主张。“对这个主张，立法机关非常重视，认真讨论后，认为应当采纳。”

　　高铭暄认为这也带有严惩罪恶的成分。“普通嫖娼虽不合法，但并不以犯罪论，将嫖宿幼女从嫖娼行为中区别出来，定成罪，显然是一种威慑，不是放纵。”

　　这种理解与立法机关后来的阐释一致。全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中强调，嫖宿幼女的行为极大地损害幼女的身心健康和正常发育，增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。

　　除此之外，有人认为如此立法的另一可能性缘由是减少死刑。全国人大法律委员会委员周光权分析，此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，实际上判死刑的也不多。

　　从数据看“便宜罪犯”是错觉吗

　　自嫖宿幼女罪名出现起，关于它的司法解释和实践案例都有过热议。

　　1997年12月25日最高检颁布《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，其中将强奸行为和奸淫幼女行为分别规定了罪名，第236条第一款是强奸罪，第236条第二款奸淫幼女罪，此外第360条第二款是嫖宿幼女罪。

　　如此，1997年《刑法》实施后，对于嫖宿幼女、奸淫幼女、强奸三种行为，形成了三种罪名。之后按照2002年3月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，奸淫幼女纳入强奸罪，奸淫幼女罪罪名取消，嫖宿幼女罪仍继续沿用，奸淫幼女则作为强奸罪的加重情形处理。

　　2003年1月17日，最高法院发布了《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复规定：“行为人明知不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，都构成强奸罪；确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

　　这一简短的司法解释，曾引发一场法学界的论战。后因争议剧烈，实践效果也不是太好，于当年8月暂停执行。

　　而在此后至今十年间的司法实践中，出现了许多“双方自愿”、“确实不知”的辩护理由；在具备金钱交易，又无法证明“明知”的情况下，往往以嫖宿幼女罪判决。

　　由此，关于“强奸罪”和“嫖宿幼女罪”实际刑责轻重的争议不断。

　　“强奸罪最严重的情况可以判死刑。有些人看到这一点，希望嫖宿幼女的情况也可以判死刑。但立法者看到这里面还是有些区别。真的那么规定，也不合适。”高铭暄说，“立法需要冷静，不能凭感性和情绪。”

　　中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林曾公开说“强奸重于嫖宿是人们的错觉”。“刑法第360条第二款规定，嫖宿幼女的处5年以上15年以下，相当重，强奸案一般也就3至10年，所以，与幼女发生性交，定嫖宿幼女罪处罚一般还要重一些。说定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是错觉。”

　　“看数据，江苏六合检察院办理36件强奸案，已有28件37起被起诉判刑，其中，3人判10年以上，21人判3~10年，10人判不满3年，3人缓刑。强奸暴力犯，致人死伤、轮奸、当众强奸才判无期死刑。而贵州习水嫖宿幼女案，基本都判在5年以上。”阮齐林在其微博上回应网友质疑时写道，考虑强奸是暴力犯而嫖宿幼女是非暴力犯，二者处罚轻重并未失衡。

　　而反对者认为，这一罪名严重背离了“幼女无权处分性权利”的法治原理，不利于对未成年人权利的保护。同时，这一罪名的存在，还可能导致一些原属强奸幼女的罪犯，最终获得更轻的定罪量刑。

　　大陆法系国家也有类似“嫖宿幼女罪”规定

　　近几年，每年两会期间，都会有全国人大代表或政协委员呼吁废除这一罪名。2011年，妇联界委员曾联名建议取消该罪名，陈羽、洪天慧、伊丽苏娅等政协委员都曾表示，“嫖宿幼女罪不利于对未成年人的保护，建议取消嫖宿幼女罪的罪名，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚”。

　　废除嫖幼罪名的支持者们通常认为，世界一些发达国家都规定了只要是同法定年龄以下的非其配偶的女性(或男性)发生性关系，即构成法定强奸。本刊记者咨询法学界专家并查阅相关文献后发现，实际上，这种规定主要是在英美法系国家中(除加拿大外)，而在法国、德国、奥地利、荷兰等大陆法系国家都有类似“嫖宿幼女罪”的规定。

　　以加拿大为例，在立法上与中国一样，既有嫖宿幼女罪又有奸淫幼女的强奸罪。《加拿大刑事法律》第212条规定“在任何地方，为了对价或者与为了获得报酬联系任何人，获得不满十八岁的人的性服务的”构成犯罪，该规定即类似于我国嫖宿幼女的规定。

　　上述罪名的规定并未在加拿大造成争议，其嫖宿幼女规定的是“获得不满十八岁的人的性服务的”，而奸淫幼女的强奸罪强调的是幼女“不满十四岁”。而我国立法表述无论是嫖宿幼女罪还是奸淫幼女的强奸罪都定义了同一条年龄线作为标准，即14周岁。

　　争议之外，上海律师张培鸿认为，争论者未必是冲着法律规范的细节而来，背后显然有社会转型所产生的群体意识转化的因素，譬如同情弱势群体、关注幼女身心等。

　　“底层生活的艰难，使得任何一起偶发的个案，都会转化成对现行法律的关注。”张培鸿这样的表述得到一些人的共鸣。

选稿/秦锐