“黑”合同

    黑、白合同

    据黑龙江新宏基建设集团有限公司(以下称新宏基公司)《反诉状》:2009年5月中旬，新宏基公司应宇辉公司要约，在没有签订任何合同情况下，进入宇辉公司开发的双鸭山市“安邦荣府”(后改名为御景江山-记者注)工程项目现场，帮助宇辉公司搞临建及“三通一平”工作，进行前期的工程施工。在施工一段时间后，宇辉公司拟定了一份建设项目工程施工协议书，新宏基公司觉得该协议违反了当时的口头约定要求修改，但宇辉公司硬性要求不得修改，否则退场。此时新宏基公司已经花费前期施工费用200多万元，在无奈的情况下签了字。2009年8月27日，在建设工程施工合同必须到建设行政主管部门备案的约束下，宇辉公司和新宏基公司签订了新的施工协议书，并在建设行政主管部门双鸭山市建设局备案，形成正式的施工协议。

    与新宏基公司同样情形的还有数家施工企业。同样遭到宇辉公司诉请按黑合同结算的黑龙江海华建筑工程有限公司(以下称海华公司)也在反诉状中陈述，双方就工程施工先后签订了两份合同，一份为2009年5月30日签订的建设工程施工协议，一份为2009年8月27日签订的通过招投标并经双鸭山市建设局备案的协议书。

    宇辉公司在对数家施工企业提起的《民事起诉状》中理直气壮地陈述了同样事由：2009年5月30日，原告与被告签订《建设工程施工协议》。协议约定被告作为总包单位承揽原告开发建设之安邦荣府7#、10#、11#楼及地下车库工程，总建筑面积约36586平方米，承包范围为建筑物2米以内的土建、给排水、暖卫、电照工程等工程图纸内容中包括的所有工程内容，承包方式为包工包料，结算方式为定额计算，依据为2000版《黑龙江省建筑工程费用定额》等文件。嗣后原告与被告又办理了招投标手续，于2009年8月18日签订备案《建设工程施工合同》。

新宏基和海华公司反诉状

    效力之争与司法技术鉴定

    2011年，新宏基公司等施工企业承建的工程先后竣工，要求宇辉公司“结算拖欠的巨额工程款，却始终得不到积极的回应”。一份签发于2011年12月9日新宏基公司对宇辉公司《关于尽快办理竣工结算的工作函》显示了这些施工企业的窟境和立场：我单位施工的工程项目已于2010年10月20日至2010年11月20日相继竣工，并完成验收和各项验收备案手续，住户都已入住，按合同约定早已应该办理竣工结算，但贵方却时至今日不给结算，目的就是拖延拔付工程款。导致我方造成了严重的经济和名誉损失，致使我方工人工资及材料款无法兑现及支付。现快接近年关，我方郑重提出：在2011年12月18日内审核完成我方的工程结算书，并按建设工程施工协议及合同约定拔付工程款给我方，超过期限我方即视为贵方已同意我方工程竣工结算，并按此追结工程款。如无限期拖延结算，我方将通过法律手段予以追要，期间所发生的一切经济损失将由贵方承担，因欠款造成的一切矛盾激化所带来的后果由贵方负责。

    可是令新宏基公司等施工企业没有想到的是，他们等来的不是宇辉公司“按合同约定拔付工程款”，而是黑龙江省双鸭山市尖山区法院和双鸭山市中级法院先后发来的应诉传票！

    面对施工企业按白合同结算的要求，宇辉公司先后提起对数家施工企业的诉讼,诉请法院支持自己按黑合同结算的要求。在对新宏基公司的起诉中，宇辉公司的诉讼请求为：依法判决被告继续履行合同，按2009年5月30日所签《建设工程施工协议》(指俗称的黑合同-记者注)第8条约定的结算方式及结算依据确定安邦荣府小区7#、10#、11#楼及地下车库工程项目的工程价款额；判决被告赔偿逾期完成安邦荣府小区7#、10#、11#楼及地下车库工程项目而给原告造成的现有经济损失人民币2131163.00元。对海华公司的诉讼请求为：依法判决被告继续履行合同，按2009年9月9日所签《建设工程施工协议》(指俗称的黑合同-记者注)第8条约定的结算方式及结算依据确定工程价款额；判决被告赔偿逾期完成安邦荣府小区9#楼工程项目而给原告造成的现有经济损失人民币681875.00元。

    数家施工企业随即提起反诉。由于一审至今未判，这场围绕黑、白合同效力之争的诉讼大战至今仍在进行。

    新宏基和海华公司等施工企业在反诉中明确提出自己的主张：请求认定双方在双鸭山市建设局备案的施工协议书(指俗称的白合同-记者注)有效，并依据该协议书进行竣工结算。“乙方同意备案协议书的内容，也就是乙方包工包料，结算方式是依据会审后的施工图纸，根据省市定额和有关结算办法规定，并根据约定费率，实行定额结算”。这些施工企业的代理律师向法庭例举了以下法律法规来支持自己的主张：

  最高人民法院的司法解释截屏图片

    一是最高人民法院（法释[2004]14号）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，建设工程施工中有多份施工协议的，以经建设主管部门备案的并经招投标合同为准。

    二是《招标投标法》第43条：在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效。第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

    三是《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》第4条：签订施工系列合同应当使用省住房和城乡建设厅、省工商行政管理局制定的合同文本。第9条：合同签订后7个工作日内将合同文本报送当地建设行政主管部门备案。备案的施工系列合同作为确定双方当事人权力义务关系的最终依据。第12条：合同双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

    四是双方在《双鸭山市尖山区河西棚户区改造项目（安邦荣府）工程施工招标》文件中的明确约定：36.1招标人与中标人于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面工程施工合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。36.2招标人如不按本投标须知第36.1款的规定与中标订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容协议，应改正并处以合同金额5%的罚款。

    北京工业大学人文社会科学院教授、法律系主任张荆在接记者采访时认可上述施工企业的主张和例举的法律依据。张荆说，在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竟争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。由此可知本案中双方当事人的权利义务应以白合同，即在建设局备案的协议为准。

    北京京鼎律师事务所主任张星水律师则认为这里面有一个悖论，如果法官最终认定黑合同有效，该如何解释白合同的无效性？如何解释国家关于建筑施工合同必须经政府备案的强制性规定？以及如何解释《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》和最高人民法院的司法解释对本案的不适用性呢？

    为何双方在黑白合同的效力问题上如此尖锐对立?原来,二份合同约定了同样的工程量和工期，却约定了不同的结算依据。白合同约定的是按签署合同当前的国家定额结算,而黑合同约定的却是按2000年的定额结算,由于劳动力和物价上涨因素，二者相差十年，差额何止千万。

    这让新宏基和海华等施工企业对双鸭山求实工程项目管理有限公司(以下称求实公司)作出的《工程结算造价咨询结果的咨询报告》更加排斥。原来，双鸭山市尖山区法院在受理了宇辉公司的起诉后即应原告宇辉公司的请求，指定该公司作司法技术鉴定，而该公司出具的报告正是以黑合同约定的2000年的定额为依据。

    为此，二年来新宏基和海华等施工企业多次对该报告提出质疑,要求尖山区法院以及2013年提审了此案的双鸭山市中级法院重新依法进行司法技术鉴定。

    新宏基和海华等施工企业对该报告提出的质疑有:

    求实公司没有司法鉴定资质。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，作为鉴定机构，应当具备司法鉴定资质，否则不应当作为定案依据。

    鉴定程序不合法。鉴定人员在鉴定时没有按《避开法鉴定程序通则》第4条的规定通知双方当事人参与鉴定。在作出鉴定结论之前从来没有通知过被告到场和提供工程量，仅凭原告单方面提供的资料形成鉴定报告。鉴定人员在鉴定时，没有按《司法鉴定程序通则》第23条的规定，对鉴定过程进行实时记录并签名。上述两项鉴定的必要程序在庭审时鉴定人员已承认没有按规定通知双方当事人及形成相关的笔录并没有鉴定的卷宗，其程序严重违法。

    没有尊重客观事实及法律规定、备案合同约定的“施工时的当年国家定额”进行鉴定，而以2000年的定额为依据。    

   138天工期约定与“延期交工违约责任”

    为了抗辩宇辉公司赔偿逾期交工损失的诉请，新宏基和海华等施工企业向法庭提出二个主张。

    一是甲方不按合同约定和工程进度全额拔款，对甲方额外承包给他方的弱电、消防、电梯和门、窗施工和管理不到位，同时甲方负责的材料供应不及时，甲方分包工程不及时施工阻碍了乙方对本方负责的建设工程的管理和施工的正常进行，乙方无奈只能通过民间借贷方式以三分利以上的高息多方筹措施工款，完成全部工程的建筑施工任务。因此对于甲方认为的工期延误，责任全部在甲方。

    二是引用住建部2000年颁布的《建筑安装施工工程工期定额》规定，黑龙江属于“三类地区”，建钢混结构18层住宅建筑施工期限一般应达到530天。本案中新宏基和海华等施工企业承建的工程都是18层的高层建筑，约定138天的施工期限显然既不合法也不合理。黑龙江属于高纬度极端寒冷地区，户外工作时间短。8月份鉴的合同，到10月底就不能干活了，一、二十层的高楼三个月就竣工，这是根本不可能的。

    对此北京工业大学人文社会科学院教授、法律系主任张荆认为，根据合同法的规定，这属于合同主体有效个别条款无效的情形。既使该个别条款属于双方当事人真实意思表示，但由于违背了法律禁止性规定，或者显失公平合理，该个别条款也不被法律保护。当该个别条款被判定无效，应以法规的相关规定为依据来裁决纠纷双方的责权。    

    二年未审结的困惑

    据了解，宇辉公司开发的御景江山小区是当地政府招商引资的一个“重点项目”，在当地具有一定的政府背景。新宏基和海华公司的代理律师认为，该案并非一起特别复杂的案件，事实非常清楚，适用法律条规也很明确。法院审理久拖不决，使施工企业被拖欠的工程款长期无法结算到款，“而宇辉公司已将开发的商品房基本售完，有可能随时一走了之。也许宇辉公司打官司是假，而通过诉讼拖延时间金蝉脱壳是真”。

    资料显示，宇辉公司最早是通过该“重点项目”所在地的尖山区法院下辖的一个乡镇法庭提起诉请，并由尖山区法院指定求实公司依据黑合同作出了鉴定报告。这立即遭到新宏基和海华公司等施工企业管辖权异议，认为争议标的额巨大远远超出了尖山区法院的审级。但宇辉公司采取变更诉讼请求的办法试图回避新宏基和海华公司等施工企业的管辖权异议，并得到尖山区法院的支持。如此，仅仅一个管辖权异议，就在尖山区法院审了一年。

    新宏基和海华公司的代理律师认为，一般人打官司都希望一审法院级别越高越好，而宇辉公司却宁愿变更诉讼请求也要将诉讼留在尖山区法院下辖的一个乡镇法庭，这很让人匪夷所思。

    一直到2013年5月27日，双鸭山市中级法院应新宏基公司的上诉终于下达裁定书，撤销尖山区法院（2012）尖民初字第608号民事裁定，本案由双鸭山市中级法院管辖。

    双鸭山市中级法院经审查认为，被上诉人宇辉公司认可与上诉人新宏基公司双方之间存在建筑工程施工的实体民事法律关系。被上诉人宇辉公司起诉的第1、2项诉讼请求为给付之诉，其目的是请求法院判令上诉人新宏基公司履行协议规定的义务。被上诉人宇辉公司虽只起诉要求“按照双方签订的建设工程施工协议第八条约定的方式和依据结算御景江山小区7、10、11号楼及地下车库的工程价款”，但上诉人与被上诉人双方结算工程款以及依照结算后的工程款金额履行给付工程款的义务是不可分的，被上诉人宇辉公司要求原审法院确认的结算工程款的金额已超出其受案范围，故上诉人新宏基公司提出的上诉理由成立，应予支持，原裁定错误，应予撤销裁定。

    从2013年5月双鸭山市中级法院受理上述诉案,如今又是一年过去了但仍未结案。根据相关规定,因此案仍在审理中,记者无法采访到双鸭山市中级法院的相关立场。

    记者数次联络，试图进一步寻求宇辉公司除起诉状之外的更多的关于事实的陈述,或者针对新宏基和海华公司等施工企业上述质疑的立场和主张。宇辉公司回应：一切等法院判决,不接受新闻媒体采访(黄凤荣 金仲兵)。