经从上到下的裁定，再审最终仍由初审该案的鼓楼区法院执行。2012年11月19日，鼓楼区法院再审仍适用与初审同样的法条作出与初审一样的判决。

    这意味着最高法对该案的再审意见遭遇鼓楼区法院“不予采信”，或者说对该案是否适用刑法第225条发生重大分岐。   

    并不复杂的案情 激烈的控辩交锋

    据福州市鼓楼区法院（2008）鼓刑初字第684号刑事判决书：2007年1月至8月间，被告人林晖伙同郑某平（另案处理），在福州市鼓楼区林晖、郑某平家中，以投资“瑞士共同基金”有高额利润回报为诱铒，吸收、发展了卢某娅等多人参与投资“瑞士共同基金”。期间卢某娅等人先后向林晖的银行账户汇入人民币共计343.5万余元。2007年8月18日“瑞士共同基金”网站突然关闭，随后投资者们与林晖、郑某平也失去联系，致使卢某娅等投资者遭受重大损失。公诉人出示了被告人林晖的供述、证人卢某娅等人的证言等证据。公诉机关认为，被告人林晖违反有关规定，非法从事境外融资活动，涉案金额达人民币343万余元，其行为触犯了刑法第225条和第25条，应以非法经营罪追究其刑事责任。

    鼓楼区法院经审理认为，被告人林晖以高额回报为诱铒，采用多层次发展投资者的方法，非法从事境外融资活动，扰乱市场秩序，涉案金额达人民币343万余元，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。依照刑法第225条、第25条第一款之规定，判决林晖犯非法经营罪，处有期徒刑六年，并处罚金人民币35万元。林晖不服提出上诉，同年9月，鼓楼区法院依福州市中级法院的裁决重审该案，以“认定的金额有误，应予以纠正”为由改判为有期徒刑七年，并处罚金人民币48万元。

    而在长达数年的庭辩和申诉过程中，林晖的律师团队却坚称林晖无罪。

    福建八闽律师事务所律师张金水历经了该案原一审、二审、发回重审一审、二审、福建省高院就最高法指令的再审和福建省高院发回的重审。张金水说，我的辩护意见始终坚信：本案所指控的罪名不成立。这并非因为我是林晖的辩护人，而是作为一个法律人对刑法第225条的理解。张金水认为：

    1、指控林晖犯非法经营罪事实不清、证据不足。本案直到今天没有证据证明“瑞士共同基金”是非法的。既然“瑞士共同基金”的性质问题至今没有查清和无法判定，又如何认定即使是介绍他人加入的行为就是违反刑法第225所规定的“非法经营罪”？实际上根据法律规定即使有介绍他人加入的行为，也既不属于传销行为，也不属于非法从事境外融资活动，更不构成所谓的“非法经营罪”。因此指控林晖触犯刑法第225条构成“非法经营罪”，明显缺乏事实依据。本案的所谓证据十八位证人的证言，由于说法前后矛盾，并与客观事实不符，在真实性与合法性都存在问题的情况下，当然地就不具有证据力和证明力，不能作为本案定案的依据。本案没有任何一次开庭审理有通知十八位证人出庭作证，接受询问，证言的矛盾之处无从释疑，也就无从采信。因此，根据非法证据排除规则，未经庭审质证的存疑证据材料，不能作为定案依据。

    2、汇款凭证只证明钱通过林晖账户汇到瑞士共同基金，然后百分百如数汇入存款人在瑞士共同基金的个人交易账户，但不能证明林晖有截留一分钱。林晖的银行卡在林晖被关押期间仍被使用的客观事实，足以揭穿对林晖使用银行卡进行非法传销的指控缺乏事实依据。

    3、没有证据证明林晖是“瑞士共同基金”的组织者、领导者和创办人，没有证据证明林晖参与经营、发展下线。公诉机关无罪释放了已被批捕的卢某娅，说明参与也好、介绍参与行为也好，都不构成非法经营罪。

    4、判林晖犯非法经营罪也缺乏法律根据。刑法第225条对构成非法经营罪采取的是列举式罪状，法条限定性地只列举了四项具体行为。林晖并不具有刑法第225条所列举的四项具体犯罪行为，也不符合刑法第225条所规定的罪状。因此对林晖的指控缺乏法律根据。

    林晖的母亲周淑珠对于鼓楼区法院认定的事实也一再提出质疑。周淑珠说，2007年2月间，林晖和其他投资人一样，在网络上进行投资。虽然借用林晖的“卡”汇款（林晖所持是金卡,银行使用较方便，有优惠)，但资金流向至“瑞士共同基金”，该基金在大陆的负责人是邱大波（台湾人）、张维智（香港人）。投资人各自设立“专用帐号”和“密码”，其他人无法介入，不涉及谁发展谁的问题，投资者赢利后装进自己腰包。周淑珠据此认为其性质属于自发性的集合体在网络上投资的民事行为。

    就这样，这起案件自2009年2月福州市鼓楼区法院原一审、历经二审、发回重审一审、二审、最高人民法院指令再审一审、二审，直至又回到本文开头的一幕。如今，林晖被判处的刑罚巳近期满，但控辩双方仍在激烈交锋。

        专家:刑法第225条非“口袋罪”

    这场交锋甚至将北京的权威专家也牵涉其中。

    周道鸾，国家法官学院教授。曾任最高人民法院审判委员会委员、研究室主任、办公厅主任、新闻发言人，从事审判和法律研究四十年，享受国务院有突出贡献特别津贴专家。

    崔敏，中国人民公安大学教授，享受国务院有突出贡献特别津贴专家。

    陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师，最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员，享受国务院有突出贡献特别津贴专家。

    刘仁文，中国社会科学院法学所教授、研究员、刑法研究室主任，研究生院教授。

    2010年8月，四位专家就林晖被控非法经营罪展开论证。在认真研究了该案截止到2010年8月的起诉书、判决书、裁定书和招商银行急件、迟缴通知函等案件资料后，四位专家一致认为：

    一、认定被告人林晖构成非法经营罪的法律根据不明确

    从福州市鼓楼区检察院的起诉书、福州市鼓楼区法院的判决书和福州市中院的裁定书来看，上述司法文书中关于认定被告人林晖构成非法经营罪的法律根据部分，在引用上存在明显疑点。

    我国刑法第225条明确规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    按照1956年12月22日最高人民法院《关于引用法律、法令等所列条、款、项、目顺序的通知》，引用法律条文时，应按条、款、项、目顺序来写，当条文不分款而分项的时候，应引用“第×第×项”，而不应笼而统之地引用“第×条”。1983年12月30日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中重申，在判决书和裁定书中引用条文时，应标明第×条第×项。

    条文引用的具体化，不仅仅是一个格式上的问题，而且有着深刻的法理基础。刑法条文明确规定具体的行为类型，正是为了落实罪刑法定原则，要求司法机关在认定犯罪时必须严格遵循该当罪名的罪状描述，以此来防止司法权的滥用。搁置具体的“项”而只泛泛地引用“条”，是在法律根据上的规避性引用，有违反罪刑法定原则之虞。依据上述司法解释的精神，既然福州市鼓楼区法院和福州市中院认定林晖构成非法经营罪，就应在判决书和裁定书中标明对林晖定罪的法律依据，究竟是根据第225条的哪一项。在刑法第225条已经于四项中分列了四种非法经营行为的情况下，法院判决书却既没有在说理部分界定被告人林晖的行为属于哪一种非法经营行为，也没有在法律依据部分指出引用的是哪一项，这足以说明法院的判决不仅存在形式上的引用瑕疵，而且可能在实质上根本就没有查清林晖涉案事实的性质，因而无法将其准确地归纳进第225条规定的具体行为之中。

    二、认定被告人林晖以传销方式构成非法经营罪的事实不清、证据不足

    本案被告人林晖投资“瑞士共同基金”并介绍他人加入的行为，既不属于刑法第225条中的第一项“未经许可经营专卖物品”，也不属于第二项的“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他许可证或者批准文件”，也不属于第三项的“非法经营证券、期货或者保险业务”，上述三项规定的内容均与林晖的行为明显不符，对此不会有疑义。判决书和裁定书中均提到林晖的行为系“以高额回报为诱饵，采取多层次发展投资者的方法”，因此，能否将林晖的行为定性为传销活动，进而依据刑法第225条第四项的规定以非法经营罪论处，就成为本案的关键。对此，应给予否定的回答。

    首先，将传销界定为非法经营活动，虽有法律依据，但将林晖的行为认定为传销，却存在事实不清的问题。在2009年《刑法修正案(七)》将组织、领导传销活动规定为第224条之一之前，按照最高法院在2001年4月10日出台的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。因此，把传销活动界定为第225条第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在本案审理当时，存在司法解释上的根据。但是，能否将林晖的行为认定为传销，从判决书和裁定书中的表述看，事实并不清楚，证据也不充分。本案中的“瑞士共同基金”的性质始终未调查清楚，判决书中对此并没有明确的说明。“高额利润回报”的承诺和“获取投资额10%的佣金”的奖励方式，并不是传销组织的本质特征。“瑞士共同基金”究竟属于网络传销组织还是属于操作不规范和投资失败的基金组织，直接涉及到对林晖行为的定性;在这一基本前提尚未查明之前，将该基金参与人的行为认定为传销，存在事实不清的问题。

    其次，即使能够查明“瑞士共同基金”是传销组织，也没有充分的证据表明林晖是该组织的创办者、组织者或领导者。从《刑法修正案(七)》增加的第224条之一的条文表述和立法精神看，立法机关将传销活动入罪的主要目的，是在打击组织、领导传销活动的人员，从组织根源上消灭传销活动，而对于一般的传销参与人员，则不追究其刑事贵任，以行政处罚和教育为主。适用《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》时，打击对象也应该限于传销活动的组织者和领导者。本案中，邱带波和张维智是“瑞士共同基金”的组织者和领导者，也是发展林晖的“上线”;根据判决书中的证人证言，林晖都是与其丈夫郑行平一起活动，如果以上材料和证言都查证属实，那么，只有至少在邱带波、张维智和郑行平等人到案的情况下，才有可能查清“瑞士共同基金”的组织架构以及林晖在其中的地位，进而确定林晖是该组织的组织者、领导者还是一般参与人。退一步讲，即使在郑行平与林晖之间，也完全有可能是郑行平为支配者，而林晖仅为一般参与人，只是由于夫妻关系而从旁协助。不能将民法上的夫妻关系等同于传销组织中的共同领导关系，更不能直接等同于刑法上的共同正犯。因此，在邱带波、张维智和郑行平等尚未到案的情况下，仅凭现有证据，不足以认定林晖是“瑞士共同基金”的组织者或领导者。

    从判决书和裁定书的时间看，本案重审期间，《刑法修正案(七)》已经公布并施行，如果法院将林晖的行为认定为传销，那么根据“从旧兼从轻”的原则，在没有证据证明林晖是组织者和领导者的情况下，就不能再对其按第225条非法经营罪论处，而应按照第224条之一的规定宣布其无罪。这是在能够认定林晖的行为属于传销，但是又缺乏充分证据证明其为组织者和领导者的情况下，根据“存疑时有利于被告”的原则，应将其认定为一般参与人，从而作无罪处理。

    三、认定被告人林晖以“非法从事境外融资活动”的方式构成非法经营罪，缺乏法律根据

    判决书对林晖的行为性质，虽然使用了“以高额回报为诱饵，采用多层次发展投资者的方法”这样的表述，但始终没有明确说明“瑞士共同基金”是否为传销组织，以及林晖是否为该组织的组织者和领导人。即使不从“传销”角度去界定林晖行为，但是将其行为的性质认定为“非法从事境外融资活动”，由此根据第225条第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定对其处罚的做法，缺乏法律根据。

    首先，从第225条前三项的规定来看，刑法所禁止的非法经营行为均是以“违反国家规定”为前提，未经许可地经营物品、许可证和证券、期货等业务，因此，第四项中的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并非是针对所有扰乱市场秩序的经营行为，而是与前三项在该罪的本质特征上保持一致，必须是违反国家规定、未经许可的、情节严重的非法经营行为。据此，本案中被告人林晖参与“瑞士共同基金”，不能简单地认定为非法经营罪意义上的“非法从事境外融资活动”。一方面，融资本来就是基金组织的基本活动，另一方面，“瑞士共同基金”的融资活动是否属于“非法”，需要看它的操作方式是否违反了国家规定且情节严重，而不能以最后投资失败的结局反过来认定其“非法”。目前，我国在基金的立法和监管方面还存在大片的法律空白，在未能清楚说明林晖参与的“瑞士共同基金”违反哪些国家规定的情况下，对其认定为非法经营罪，缺乏法律根据。

    其次，从第225条第四项的实际适用看，立法机关和最高司法机关对该项的适用持非常谨慎的态度，一直以来都是采取对司法实践中的常见多发案件类型进行总结，然后再发布立法和司法解释来指导实践的做法。依照这种“成熟一类，公布一类”的列举式方法，迄今为止，被立法和司法解释纳入到第225条第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”之中的行为包括：非法买卖外汇;出版发行非法出版物;擅自经营国际电信业务;从事传销或变相传销活动;非法生产药品;非法生产、储运、销售食盐;灾害期间恶意哄抬物价、牟取暴利;非法经营烟草;非法从事彩票交易;擅自从事互联网经营活动等。通过出台数个立法和司法解释来列举说明非法经营行为，表明立法机关和最高司法机关对于非法经营行为的定性持一种非常谨慎的态度，坚决防止该罪成为无所不罗的“口袋罪”而嬗变成侵犯人权的工具，因此，在司法实践中必须严格依照已经公布的立法和司法解释去认定非法经营罪。以“高额回报”和“多层级发展关系”为特征的网络基金组织，显然不属于上述立法和司法解释中列举的任何一种行为;它能否被纳入到第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”之中，只能等待最高法院出台新的司法解释;在此之前，地方法院将此类行为直接定性为非法经营罪，缺乏法律根据，有违罪刑法定原则。

    四、现有事实和证据也不能将林晖的行为涵摄进其他罪名

    现有事实和证据能够证明，林晖参与了一种具有某种多层次发展投资者特征的融资活动。但是，作为融资主体的瑞士共同基金的性质及其组织架构目前尚未查清，其融资行为是否“非法”也未能确证。现有证据最多只能证明，相对于瑞士共同基金这个融资主体而言，林晖参与了该基金组织的融资活动。但是没有充分的证据证明，林晖是这个融资组织的领导人还是一般参与人。仅仅是帮助他人融资者，并不能成为“非法吸收公众存款罪”的适格主体。此外，缺乏证据证明被告人林晖对进入其账户的资金具有“非法占有目的”，因此也难以认定为诈骗罪。在没有认定行为具有诈骗性质的情况下，不宜作出“责令退赔”的判决意见。

    五、在缺乏定罪前提和关键人物的情况下无法对林晖量刑

    重审判决书中提出，“被告人林晖在共同犯罪中所起的作用可在量刑时予以考虑”。但是，一方面，由于对林晖行为的定性既存在事实不清、证据不足的问题，又缺乏法律根据的支撑，因此，对林晖的量刑缺乏定罪的基本前提。另一方面，由于邱带波、张维智和郑行平等关键人物尚未到案，因此既无法认定林晖与他人共同犯罪的共同故意，也无法查清林晖在共同犯罪中的作用。

    我国刑法第25条第一款明确规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪;第26条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯;第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

    按照上述规定，只有在邱带波、张维智和郑行平等关键人物到案的情况下，才能够认定林晖与邱带波、张维智和郑行平等人是否构成共同犯罪，也才可能查清林晖在本案中所起的作用。不查清林晖所起的作用，也就难以证明林晖究竟系主犯、从犯、胁从犯还是一般参与人甚至受害人，在这样的情况下对其量刑，脱离了法律根据，而完全依赖于司法者的主观判断，将使得刑法第25条第一款、第26条、第27条和第28条皆成为一纸具文。

    六、重审判决书没有解决事实不清、证据不足的问题

    福州市中级法院2009年发回重审的裁定书认为，一审事实不清、证据不足，因此发回重审。但是，对比福州市鼓楼区法院的2008年一审判决书和2009年的重审判决书，对于一审判决书中认定的事实部分，重审判决书并没有提供新的证据;而重审判决书新增的事实部分，同样存在着证据不够确实、充分的问题。两项判决书中所列证据，主要为汇款凭据和证人证言。但是汇款凭据本身只能说明资金流向，不能充分证明被告人林晖确实对其截留或使用。本案中的证人均没有依申请出庭作证，接受询问;在缺乏其他关键证据支持的情况下，未经当庭质证的证人证言不能直接成为定罪量刑的依据。    

    该如何对待最高法指令遭“不予采信”

    针对鼓楼区法院再审仍适用与初审同样的法条和格式作出与初审一样的判决，2014年9月，法治中国记者反复寻求福州市鼓楼区法院和福州市中院的相关立场，但未获任何回应。福建省高院新闻发言人在接受采访时表示，福建省高院非该案主审法院，无法表达相关立场，但正在依程序审查是否受理林晖再次提出的再审申请。

    林晖的申诉代理人、北京首北律师事务所律师罗云则表示了极大的愤慨。罗云认为，最高法已对本案的法律定性作了明确指令“原判决适用法律错误”。换言之林晖的行为不构成我国刑法第225条规定的非法经营罪。再审1号判决拒绝接受最高法对本案适用法律问题的意见，仍适用与初审同样的法条和格式作出与初审一样的判决。且既不说理、又不释法，这属于严重的程序违法。

    法学博士、北京二高律师事务所律师庞红兵则主张，这种公然对抗最高法指令的行为必须得到纠正。庞红兵说，一次不公正的司法判决，其恶果甚于十次犯罪，因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的判决却弄脏了水源。非法经营罪一旦成为无所不包的“口袋罪”，《刑法》将不当介入国家的经济生活，民事违法、经济违法与犯罪之间的界限将会逐渐模糊，国家的刑罚权将会被滥用。投机倒把罪曾因内涵极为模糊、外延过于宽泛而被取消，非法经营罪就是由投机倒把罪所分解出的一个罪名。因此，对《刑法》第225条第（四）项作宽泛解释、将非法经营罪当作一个“口袋罪”是有违立法原意的 。