——第三十五届财产保护与财富创造论坛浙江杭州国家特聘专家李港案研讨会专家发言摘要

 

   （清华大学毕业生、海归学者、浙江“千人计划”人才、浙江省委组织部授予的“特聘专家”李港仅因借款20万给他人、出资50万资本金成立合资公司（两者皆有证据），竟被有关人员诬陷为向“非国家工作人员”行贿而被拘押1年多。专家一致认为：对李港的指控证据不足，罪名不成立，应立即宣告李港无罪，予以释放。如果李港被定罪，将是对每一位公民的威胁：只要你与他人有经济上的往来，都可能面临刑事指控。李港如果被胡判，将是对法治、正义的肆意践踏。马云如果看见此案件，他还敢在杭州经营吗？）

 

 

    湛中乐，著名学者，北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心副主任。中国行政法学研究会副会长、中国人权研究会常务理事。

 

    熊文钊，著名学者，中央民族大学教授、博士生导师，法治政府与地方制度研究中心主任。中国宪法研究会常务理事、中国行政法研究会常务理事、北京大学宪法与行政法研究中心客座研究员、国家行政学院行政法研究中心兼职研究员。

 

   王文华，著名学者，北京大学法学博士，中国人民大学法学博士后，美国德保罗大学法学院访问学者。北京外国语大学法学院副院长、教授。

 

    仲大军，著名学者，北京大军经济观察研究中心主任，研究员。新华社世界问题研究中心特邀研究员。

 

   王刚，著名律师，北京德恒律师事务所合伙人，中央直属机关青联委员。

 

    庞红兵，著名律师，法学博士，北京市两高律师事务所高级合伙人。

 

    赵晓亮，著名律师，北京建研律师所主任。

 

    湛中卓，著名律师，中卓律师事务所主任。

 

    黄献华，著名律师，主任，中国中小商业企业协会企业维权办副主任、东城区仁合公益与法律研究中心理事长，2014年北京市社会组织公益服务品牌金奖获得者。

 

    姚尧，资深媒体人，价值中国网总监。

 

    李丹，资深媒体人，中央电视台主任。

 

    司利臣，检察日报公诉人杂志发行总监。

 

    黄海星，资深媒体人，中央电视台社会与法频道高级编辑。

 

    季庆云，著名维权人士、人民中国网编辑。

 

    李智勤，资深媒体人，央视采编部副主任。

 

    张银平，《名家论改革》主编。

 

    陈义欢，资深媒体人，国际商报绿色周刊副主编。

 

    白琳，中国商报记者。

 

李港家属：我接下来讲一下这个案子的背景以及一些疑问。首先介绍的就是这个案子牵扯到一个公司就是西子公司，它是杭州江干地区最大的一个民营企业，纳税大户，其老板是有名的企业家，是人大代表。第二西子公司投标杭州电化集团有限公司节能项目时，邀请李港回国创办的霖汰为其制作技术方案，并承诺一旦电化项目中标，便和霖汰签订150万的技术服务合同，通过共同努力，最终西子公司顺利中标电化节能项目。

 

    西子公司2012年5月中标杭电化项目并签订合同，霖汰就已经为西子公司服务大半年时间。李港多次催促西子和霖汰签订技术服务合同，西子不但回避，还要求霖汰制定招标文件和组织招标。李港为了签技术服务合同，在没签合同的前提下继续为西子提供技术服务。本案的第一被告夏剑威在里面有些证言涉嫌做伪证，他说到：“李港要求如果不采购北京清源公司的设备，他就不提供技术支持，在此情况下，西子公司与北京清源公司签订了三台设备买卖合同。”霖汰能有这么强势吗？李港在多次催促西子和霖汰签订技术服务合同，未果，仍要继续为西子提供技术服务，由此可见，李港和西子合作中间是处于弱势地位的。

 

    在西子公司开完标后，西子公司对价格不满意，西子公司决定和所有供应商直接价格谈判，采购均抛开霖汰独立进行，并直接与北京清源公司签订了三台热泵的采购合同，不是和霖汰签订的，这是一个很关键的背景。

 

    霖汰被西子公司抛开后自行采购，李港再次要求西子和霖汰签订技术服务合同。但西子公司在合同条款上极为苛刻，李港即发了封邮件给西子节能公司总经理陈刚，宣布中止为西子提供任何后续技术服务。2012年8月底，西子公司已完成清源采购，电化项目因干燥烘干生产经关停而面临失败，已买回来的800余万的设备，装不了也退不了，面临在此项目上被套牢，怎么办？这就是这个案子的一个起因。

 

   第一招想到的就是将风险转移，以三台设备产品质量有问题为由，要求北京清源公司回购，并解除协议，经过多次协商，最终西子与清源没有达成解除协议。最后西子向杭州江干区法院就与清源买卖合同纠纷进行起诉，目前被杭州中院中止审理。

第二招是精心策划让夏剑威咬住李港行贿受贿，进而达到采购合同无效和撤销，达到退货退款的目的。本案出现的系列疑问和有违常识的事情发生，都不得不让人怀疑是在此目的的驱动下精心策划的结果。

 

    我们对这个案子提出的疑问，站在家属的角度，有以下几个疑问，当然还有很多疑问可以列出来，因为时间关系，我只列以下几点。

 

    疑问一，为什么西子公司要对北京清源公司进行民事诉讼呢？如果真的有犯罪，通过刑事诉讼完全可以解决合同效力和货款退还问题。为什么夏剑威害了西子公司，西子还要帮他取保候审，帮他从轻减轻处罚，好像他立了功似的？为什么李港根本没有害西子，却落得不能办取保候审，十足羁押了1年6个月？为什么夏剑威已经暴露出明显的其他犯罪事实，公安机关、西子公司就是视而不见不予追求？为什么要让李港认罪？

 

    疑问二，为何只信夏剑威口供，不去核实扣押手机短信？2014年1月17日，李港在第一次去江干分局配合调查询问时就表示涉案20万，我有当时手机短信证明为夏向我借款，50万为注册款，我有夏欲与我成立中焓的相关工商核名审批记录为证。江干分局为何只信夏剑威口供，不去核实扣押手机短信，有意向检察院隐匿对李港有利证据，导致第一次被询问就直接拘留。

 

    李港在本案办案各环节流程经过描述中提到，办案民警直接对我说：“你不认罪，西子陈老板那儿肯定过不去，你明白的，现在是领导命令要我必须执行。商业贿赂满大街都是，我也不想管，但你得罪了江干区最大的土豪，我也没办法。”

 

    疑问三，为何本案各个环节都是故意一拖再拖，将法律允许期限用尽？我们家属询问每个环节的办案人员都说是犯罪事实清楚，证据确实、充分。如果真是如此，江干区人民检察院受理后，在审查起诉期间，为什么还要退回补充侦查两次，并两次延长审查起诉期限十五日呢？江干区人民检察院在证据明显不足的情况下于14年10月19日向江干区人民法院强行起诉，如果是证据确实、充分，江干法院为什么不在正常期限内审理宣判，而在15年1月29向杭州中院对本案申请延长三个月的审理，15年3月19、3月20日开庭后为何又迟迟不宣判结果，检察院庭后仍申求补充证据材料退回。

 

    疑问四，为何有罪推定、长期羁押且取保采取双重标准？如果法定程序确实还需要时间，在被告人被羁押很可能无罪的情况下，长时间拖延时间羁押可能无辜的人，为何不遵循疑罪从无的司法精神，采取保守的做法，先对被告人取保，然后继续查证呢？本案第一被告夏剑威阴谋得逞，却在14年7月已给予取保，因取保在外，与西子公司串通，并不断编织谎言和伪证陷害本案第二被告，为何第二被告李港却不让取保？

 

    疑问五， 在一审开庭后，为何江干检察院申请延审要求补充新证据，其法理依据在哪里？这也是我想咨询专家的，据律师了解到新的证据都是夏剑威为了判缓刑的立功证据，并申请法院给予第一被告缓刑判决。刑诉法第一百九十八条规定，在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的可以延期审理，第一是需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；第二是监察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；第三是由于申请回避而不能进行审判的。首先在法庭于15年3月19日、20日庭审之中第二、第三均未提及，况且本案检察院阶段两次补侦两次延长。按刑诉法171条，若证据不足，不应起诉。检察官以证据确实充分为名，违背事实真相，强行起诉，何以仍要补充材料呢？庭审中无人请求通知新的证人到庭，亦无人提出调取新的物证。李港律师提出重新鉴定的请求，而审判长认为没有这个必要。那么本案无法吻合刑诉法第198条延审之条件，故对延审提出异议。刑诉法第195条明确规定证据不足，事实不清，当判无罪，是谓疑罪从无，为何本案至今绝无公平公正可言？

 

仲大军：我简单看了一下材料，听了听陈述，首先我感觉这是一个商业文明的问题，听到这个案例，这么复杂的案情，就使我考虑到中国的商业文明怎么这么恶劣！

 

    这里面牵扯的问题不仅仅是一个商业文明的问题，还有一个司法文明的问题。司法公检法是干什么的，这么一点小事看不清楚吗？你把这个案子拖这么长时间，你检察院、法院法官们干什么吃的！所以现在中国不仅存在商业文明的问题，还存在司法文明、政治文明的问题。

 

    司法人员是不是和被告有不正当关系的问题，就几十万块钱的事，居然羁押这个人一两年时间，造成的成本有多高？一个社会的服务业，政府的角色是服务的功能，如果政府司法服务功能如此低效，甚至如此腐败的话，一个案子拖一两年，三四年，把人才，把经济全搞黄了。你是配合经济建设吗？你是搞发展吗？司法这么恶劣的话，这么低效，甚至腐败的话，我们的经济建设没法搞，我们还想追赶世界先进，还想搞崛起，都很困难。

 

    我们出国回国的专业技术人才，我们要进行保护，浙江省把这些人才请进来，还搞一个浙江省千人计划，把李港搞成浙江省组织部颁发的特聘专家，这么高级的人才，你就轻易的让他蹲到监狱去了。浙江省政府负不负责任？你把人家请进来，你对人才到底怎么关心的？现在坦率的说，我们要给浙江省委组织部门提出质疑，你怎么关爱我们的人才？我们出国人员你抓回来就行了，光给你干活，他碰到了问题，你们要不要关心？你们省委组织部干什么去了？

 

    这种案例在国际上说出去真丢人。

 

王文华：从这个案子来说，我们无非还是从事实证据、法律两个方面去看，从法律关系来说，我们无非从实体和程序两个方面去看。从事实证据方面来看，其中涉及到三笔，第一笔十万块钱，当中没有提到，不说了。对于后面的两笔，我个人的感觉，对50万、20万到底是不是行贿款，其实这个材料里面也说明了，很难排除它不是李港他所说的注册公司所用的资金，因此，作为一个行贿款，我们说你行贿受贿，这个贿赂的性质是很重要的，它到底是不是贿赂。而贿赂的本质是为了谋取不正当利益，但是现在材料里确实有一部分证据能够反映，与注册公司的资金关联性很大，这是第一个疑点，第二个疑点，家属、律师都提到，李港一直说他自己的手机有重要的信息反映出50万、20万都不是行贿款，这么重要的事实证据，公安机关在拘捕时为何不立即调取核实，或者给予充分的重视，直到2014年5月20日检察官提审时，李港反复提到扣押的手机有短信证明这两笔款用途，直到2014年6月26日左右，公安机关才向检察院提交手机短信，这是第二个比较大的疑问。第三大疑问，从对非国家工作人员行贿罪来说，你得证明是为谋取不正当利益，这一点现在看起来，也是很难证明的。没有材料显示出他到底是为自己谋取不正当利益。在主客观方面都存在这么大的疑点，而我们讲定罪量刑，定罪必须做到事实清楚，证据确实、充分，现在看这个疑点在事实方面还是存在较大问题的。

包括取保候审，司法机关所说的，你认罪就取保候审，不认罪就不取保候审，无论从刑事诉讼法上来说还是从其他各方面的规定，两高的规定来说，从来没有说取保候审必须以认罪为条件。

 

   建议法官去全面审查这些疑点，最终定案，你不能仅仅以夏剑威的口供来定案，我们刑事诉讼有句话，孤证不能定案，口供必须补强，仅有口供是不能定案的，一个单独的证据是不能定案的，刑事诉讼一定要形成一个完整的证据链，做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定。我就讲这些。

 

庞红兵：结合本案，公诉方指控李港的两起犯罪，一笔是20万，一笔是50万，那么两起指控是不是能成立呢？从两方面论述，一是从本案的证据看，我认为指控的罪名，证据不足，指控的罪名不能成立。

 

   第一从证据数量上来看，我看了一下这个材料，辩方面的证据有三个，即李港他的证据是三个，第一是李港本人的供述，第二李港所谓的手机短信，第三他提供了注册公司的备案材料。控方的证据是什么呢？是夏某的供述，从证据的数量上看，从目前来看，辩方的证据从数量上具有优势，足以压倒控方。

第二，从证据的类型上来看，比如李港提供的证据，我有手机短信，我有注册公司的备案材料，这是书证，什么是书证呢？是以其记载的内容来证明案件事实的，其客观性我感觉要强于被告人的供述。而控方的证据是什么呢？是夏某的供述，夏某的供述有没有其他证据相左呢？没有，所以在具有利害关系的案件中，夏某的供述可信度差，主观性强，这是第二。

 

    第三，从证据的稳定性上看，通过这些背景材料可以知道，李港清华大学毕业，品学兼优，没有前科，没有劣迹，其供述基本上具有连贯性、一致性、稳定性，与其他本案的证据能够相左，客观性强。再看一下被告人夏某，夏某是个什么样的人呢？夏某2012年曾经犯过危险驾驶罪，被判拘役两个月。除此之外，夏某是什么人呢？夏某在学历上有造假的行为，还有欺骗别人的行为，但是这些东西是不是查证核实了，我不知道，一旦这些证据查证核实，夏某这个人的人品就值得怀疑，他的口供值不值得信赖，具不具有客观性，就要大打折扣。从证据稳定性上来看，我感觉辩方的证据优于控方的证据。

 

   第四从刑事证据的证明标准看，我们说本案不能达到排除合理怀疑的刑事定案标准，我感觉从本案目前的证据看，连民事上的高度盖然性证明标准也没有达到。目前辩方的证据具有优势，控方的证据是处于劣势，因此，从以上的证据特征，我是这么认为的，李港犯罪的证据是不足的，指控的罪名不足以认定。这是第一个问题。

 

    第二个问题，同案共犯的口供能否作为定案的依据？为什么要谈到这个问题？同案共犯的口供能否作为定案的依据是个现实而复杂的问题，专家学者看法也不一致。但我认为同案共犯的口供在不能补强的情况下是不能作为定案依据的。理由在于，同案共犯之间有着严重的利害关系，其供述一般是趋利避害、避重就轻，违背客观事实，因此，在没有其他证据相左的情况下，不宜作为定案的依据。我感觉夏某这个口供目前来看，我没有看到其他证据，并不代表没有其他证据。结合本案，指控李港犯罪的重要证据或者唯一证据就是夏某的口供，而夏某和李港是共犯，夏某的归属在没有其他证据补强的情况下，不宜作为定案的的“证据之王”。

 

    综上所述，我认为控方对李港的犯罪指控，证据不足，并且没有达到排除合理怀疑的刑事案件证明标准，其指控的罪名不足以认定。

 

熊文钊：证明犯罪，证明的要求是很高的，要形成一个证据链，你现在对证明李港犯罪的证据是严重不足，为什么对这个案件不采取一个改变措施，几次补充侦查，这个案件好像没有那么复杂，要补充侦查那么长时间。从14年元月份到现在一年多了，就这么一件事情，真的觉得不可思议。究竟这个案件背后有什么问题？案件不断的补充侦查，证据不足，这个案子要撤了，这个案子不成立，这是案外因素的问题，一定要排除。

在依法治国的背景下，浙江杭州法院一定要用法治的精神，排除案外因素，公正严明地处理好这个案件。刚才前面仲大军讲的这个问题，对于千人计划，2010年回来的一个人才，可以说是一个正常的商业活动，而且你是鼓励他们回来创业，采取这么一个莫名其妙的方式，把他们用这种方式做个套子，对于我们整个千人计划的推进，政策上是有负面影响的。对推进千人计划这个问题，谁还敢回来？几十万块钱，随便给你找个理由，这还能搞千人计划吗？

 

王刚：首先我讲我对这个案件总体的一个判断，我认为这个案件确实是不构成犯罪的。因为它不符合刑事案件确定有罪的证明标准，我讲的第一个问题，刑事犯罪的证明标准问题，我们刑诉法有非常明显的规定，事实清楚，证据确实、充分，还要排除合理怀疑。在这个案件当中有侦查阶段，审查起诉阶段，现在是在审判阶段，侦查阶段里面又包括立案和刑拘。现在这个案件所体现出的这些有罪的证据来看，我认为这个侦查阶段的立案和刑拘标准都不够，在庭审中，本案第一被告夏剑威在两次庭审中对20万和50万是以什么名义要的，所做的陈述连有罪证据当中夏剑威这个证据也已经丧失了，在这种情况下，法院应该立即宣告李港无罪，将他释放。

 

    同时，在司法机关如果采用这样的标准来立案，来刑拘，来批捕，来起诉，来宣判的话，是不是我们每个人只要你和别人有资金上的往来，有经济上的往来，你都面临着被追究刑事责任，都面临着被羁押在看守所，这个案件就体现了这个逻辑。

我要讲一个非必要羁押问题，现在我们看守所关的犯人越来越多，看守所越盖越大，盖的再大也乘不下，几乎人满为患，现在北京建一个看守所要花好几个亿，为什么会造成这种现象？就是很多没有必要被羁押的人，像本案当事人，他是清华的高材生，是海归，是我们浙江省委组织部千人计划，这样的人为什么非要羁押他？把他放出来，多让他创造点社会价值好不好？我们盖看守所的钱腾出来，多盖点养老院，多盖点希望小学好不好？这个问题如果要解决了，刚才前面所讲的一些选择性执法的问题，恐怕也不存在了。因为本身就不该羁押的人就不存在取保的问题。

 

仲大军：这么一个小事，把人关一两年，这有法律依据吗？太奇葩了。

 

湛中卓：我表达一个意思，对当事人来说是不公平，受冤的一个案件，法治需要努力，法院为什么这么一个简单的案件不快速的了结呢？从法院的角度来讲，他有两个难处，一个难处，本来是简单的，可以单独宣判无罪的事，为什么落不下锤呢？说明背后有因素，越慢，说明中国法治的步伐还在艰辛的前行着。我呼吁一下家属还要耐心地等待，正义不是不会来，肯定会来，只是会缓缓而来。

 

赵晓亮：法院司法机器一个齿轮，他送来了，前面的公安检察院送来了，我如果想名垂青史，我可以当场宣判无罪，但我相信“依法治国”的杭州浙江做不出来，他们宁可失去这个名垂青史的机会。

 

     在中国的司法界，我们就很难拿出一个找不到毛病的刑事案件，即便他持刀杀了人，也有刑讯逼供，有诱供，有不严谨的地方，何况还有栽赃陷害呢。

 

湛中乐：这个案件我只谈几点看法，第一，关于刑事诉讼法和刑法的实体和程序的规定方面，我认为本案存在诸多疑点，对最终的结论，基于目前案件的材料，我相信未来一定法院会作出公正的判决，这个法院可能是一审法院，也有可能二审法院，也有可能是再审程序，基于目前的材料，严格按照刑法的规定，严格按照刑事诉讼的程序规定往下走，结论不悲观，未来的结果一定是好的。

 

   第二，我们通过这个案子反思政府依法行政的问题，首先是公安，公安是两种身份，一种是刑事诉讼法里面的刑事侦查问题，依然涉及到依法行政的问题，公安机关他是不是依法行政，因为一个案件判是涉及到违反刑法的责任问题还是一个民事纠纷问题，他有基本判断，这里面涉及到公安机关是不是违反我们早期所说的插手经济纠纷的问题，是不是滥用权力的问题，尽管走了检察院公诉，审查，批捕，这个案件假如一审判有罪，假如二审判有罪的话，这可能就是一个冤假错案。它的负面结果，一定引起国家赔偿，如果是无罪的，或者检察院作出一个起诉的决定，假如说检察院最后不起诉，撤回起诉，按照新修改的国家赔偿法，这个案件一定最后由国家机关公检法来共同承担赔偿责任，我是预测，基于前面所谓证据材料，如果宣布无罪，最终的结论，实际是我们国家机关要承担国家赔偿，这是国家赔偿法实施的另外一个例子。

 

    第三点，如果这个案件不严格的审查相关的证据，如果说是胡判或者枉法裁判，它的负面效果是极其大的，它伤害的是商业文明、司法文明。

 

     一个诚实的，一个能干的，回国报效祖国的人，有追求的人，如果得到不公正的待遇或者严惩的话，我们的司法公正何在？正义何在？

 

黄献华：为什么他会一直拖到法院，而且现在的问题，他可能也知道有这方面那方面的问题，但是一直没有判，我感觉打官司，我同意湛老师的观点，应该要发动多方的力量，你面对的对手不仅仅是夏剑威，有可能是西子公司后面一些情况。

 

    基于我们司法的现状和实务的情况，我们希望媒体朋友对司法不公的问题来予以报道，共同维护我们司法的环境。